在层层转包、违法分包的情形下，根据《施工合同司法解释（二）》第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，这里的发包人是特指“建设单位”还是亦包括与实际施工人不存在合同关系的转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”？
《施工合同司法解释（二）》第24条中发包人的认定
《施工合同司法解释（二）》第24条规定的发包人原则上仅指“建设单位”，但亦存在例外情形。在层层转包、违法分包的情形下，若建设单位已向转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”支付其应付的全部工程价款，则此时实际施工人可以根据本条向已接收发包人工程款的转包人、违法分包人主张权利，转包人、违法分包人在其欠付范围内承担责任。
《施工合同司法解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条延续了《施工合同司法解释》第26条之规定，明确赋予实际施工人在一定限度内向发包人主张工程款的权利，但仍未对何谓“发包人”进行明确界定，故对于《施工合同司法解释（二）》第24条以及《施工合同司法解释》第26条规定中的“发包人”应当结合相应司法裁判、各地法院裁判指引以及最高院立法本意去理解。针对上述问题，司法实践中存在两种不同的观点：
第一种观点认为，《施工合同司法解释（二）》第24条以及《施工合同司法解释》第26条规定中的“发包人”仅限于建设单位，不应扩大理解从而将转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”纳入“发包人”的范畴，实际施工人无权据此向转包人、违法分包人主张权利。在《施工合同司法解释（二）》生效之前，司法实践中各地法院普遍持谨慎态度，例如，四川高院《解答》第13条即规定：“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人”。最高院在蒲旭与代江林、余义平等建设工程分包合同纠纷[1]一案中认为，承包人和违法转包人不属于《施工合同司法解释》第二十六条规定中的“发包人”，实际施工人要求违法转包人在欠付工程款内承担连带责任不符合法律规定。滁州中院在石天德、滕代龙建设工程施工合同纠纷案[2]中认为，违法分包人并非《施工合同司法解释（二）》第24条规定中的发包人。四川高院[3]、新疆高院[4]、福建高院[5]、黑龙江高院[6]、江苏高院[7]、广东高院[8]、贵州高院[9]等诸多裁判皆认为对规定中的“发包人”不宜再进行扩张解释，一般理解仅为建设工程的业主。
第二种观点认为，原则上《施工合同司法解释（二）》第24条中的“发包人”仅限于建设单位，但在建设单位已向转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”支付全部工程价款的情形下，应将上述规定做扩张性解释，此时的发包人不应限于建设单位，还应包括转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”。例如，葫芦岛中院在上诉人首钢京唐钢铁联合有限责任公司与被上诉人温洪利、原审被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司、原审被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案[10]中认为，“发包人”不限于施工单位，相对发包人在欠付相对承包人工程款范围内对实际施工人承担连带还款责任。因连环债务的存续，为保障合同债权债务的相对性及各债务人的合法权益，连带债务人对最终债权人的责任范围应以在各环节债务金额最小者为限。
综合比较两种观点并结合最高院之立法本意[11]，我们倾向支持第二种观点。若建设单位已向转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”支付全部工程价款，实际施工人可以参照本条向已接收发包人应付工程款的转包人、违法分包人主张权利，转包人、违法分包人在其欠付的范围内承担责任。主要理由如下：
（1）《施工合同司法解释（二）》第24条以及《施工合同司法解释》第26条本就是最高院出于保障农民工利益而特意突破合同相对性开辟的救济途径。从建设工程是劳务物化的角度来看，建设单位是该劳务物化成果的享有者。实际施工人基于此，可以突破合同相对性，向建设单位主张权利。转包人、违法分包人并非劳务物化成果的享有者，故原则上，实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人或违法分包人主张权利。
（2）在多次转包或违法分包的情形下，若建设单位已向转包人、违法分包人支付全部工程价款，则实际施工人无权再向建设单位主张权利，应当允许实际施工人向收到工程款的转包人、违法分包人主张权利，理由如下：
首先，转包人、违法分包人亦可能因欠付其后手工程款而获得超出本身权益的利益，此时要求转包人、违法分包人在欠付范围内承担责任，不仅未损害转包人、违法分包人的利益，亦减少了中间环节的诉累。其次，如果不允许实际施工人向接收工程款的转包人、违法分包人主张权利，则发包人与转包人、违法分包人极易通过恶意串通规避该条规定。如发包人与转包人、违法分包人之间进行通谋虚伪假结算，以此抗辩实际施工人向发包人主张工程款，如此使得保护农民工合法权益的目的落空。[12]
司法实践中亦有法院持此观点。如江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条明确：“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”河北高院在杜平均与邯郸市邯三建筑工程有限公司、兴隆县柳源污水处理厂建设工程施工合同纠纷案[13]中认为，实际施工人与总承包方不存在合同关系，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，发包人只在欠付范围内承担责任，而本案总承包方已经超额支付，不存在欠付款项，故未支持实际施工人对总承包方的请求。该裁判实际上承认了总承包人《建工司法解释》二十六条“发包人”的地位，认定实际施工人有权向总承包人主张工程款。但该案因总承包人邯三公司不欠付合同相对方郑玉明、宋焕武工程款，故不再对实际施工人承担责任。
综上，我们认为，在层层转包与违法分包的情形下，若发包人未将相应工程款支付给转包人、违法分包人，则实际施工人不得向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张权利；若发包人已经将全部工程款支付给转包人、违法分包人，则实际施工人可以依《建设工程司法解释（二）》第24条向转包人、违法分包人主张权利等中间环节的“相对发包人”主张权利，转包人、违法分包人在其欠付范围内承担责任。
文：杨唐全律师团队
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