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文 | 西安交通大学法学院 闵婕
2019年3月15日，日本金融厅提交关于修正《支付服务法》和《金融工具与交易法》的法案。这是日本金融厅继2016年修订《支付服务法》之后，时隔两年再次修改虚拟货币（加密货币）交易监管法规。新法案进一步明确虚拟货币的交易规则，通过立法加强监管防范风险，为金融科技创新提供立法支持，保护交易者财产安全。
法案背景
将虚拟货币的监管纳入国内金融证券法的体系中，是近年来各国虚拟货币立法的趋势。
从国际层面来看，2015年6月，G7峰会发表联合声明，表示将采取进一步行动，通过适当监管虚拟货币和其他新的支付方式，确保资金流动的透明度。同月，反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action TaskForce on Money Laundering，以下简称“FATF”）发布了虚拟货币监管指南，支持各成员国对虚拟货币交易提供商实施强制注册制度，防范虚拟货币交易被用于洗钱和支持恐怖主义。
FATF作为目前国际反洗钱和反恐融资领域最具权威性的国际组织之一，制定了一系列被公认为打击洗钱和资助非法活动的国际标准。2018年6月，FATF表示，将把非强制性的指南升级为更严格的“义务标准”，要求各成员国履行。同年10月，各成员国通过对“标准”的讨论，正式将交易平台、钱包提供商和为首次公开募币（以下简称“ICO”）提供服务的金融机构纳入金融法规的监管范围内。
从日本国内层面来看，2014年，日本最大虚拟货币服务提供商Mt.Gox破产，导致巨额财产损失，引起金融监管部门的高度关注。为了保护虚拟货币交易者的权益，加强对虚拟货币服务提供商的监管，日本于2016年修订了《支付服务法》和《罪收益转移防止法》。《支付服务法》新增“虚拟货币”一章，引进强制注册登记制度，规定了交易服务商的信息与风险提示义务、客户资产保管要求、外部年度合规审计等内容。两部法律于2017年4月1日起同步实施。
2018年1月，新法实施尚不足一年，一家在东京注册的虚拟货币服务商Coincheck因将资金存在安全系数较低的热钱包（指接入互联网状态下的钱包）中，遭到黑客攻击，造成当时市值580亿日元的代币被盗。迄今为止，这是日本最严重的虚拟货币被盗事件。
为了积极响应国际号召，打击利用虚拟货币洗钱和为恐怖主义融资行为；同时，为了应对日本国内层出不穷的虚拟货币被盗问题，2018年3月，日本金融厅成立了虚拟货币专门研究小组。小组先后共召开11次会议，集中讨论了虚拟货币交易服务商的监管、不公平现货交易、虚拟货币保管、ICO、虚拟货币差价合约（以下简称“CFD”）这五个方面的问题，并于2018年12月21日发布《虚拟货币交易服务研究报告》（以下简称《报告》）。基于该《报告》的研究成果，2019年3月，日本金融厅提交了修订《支付服务法》和《金融工具与交易法》的草案。
主要内容
首先，新的修正草案将使用“加密货币”代替“虚拟货币”这一表述。这主要是形式上的改变，其实质内涵并没有改变。主要目的是为了与其他非数字代币区分开，如游戏币、互联网门户网站发行的专用币等，以防止代币经营商欺骗购买者。本文为了方便读者的表达习惯，依然使用“虚拟货币”这一表述。
其次，在本次草案修订中，ICO和CFD是值得关注的重点问题。这意味着日本承认虚拟货币具有结算、投资、融资等多样化功能。日本金融厅将进一步使ICO合法化，为虚拟货币在日本的发展创造更好的法律环境。
（一）虚拟货币交易服务商的监管
2018年12月发布的《报告》第一章中，重点阐述了虚拟货币交易服务商的监管思路，主要包括以下三个方面：
1.防范交易服务商自身系统漏洞，降低虚拟货币被黑客盗窃风险。通常情况下，服务商应将客户私钥存放在不接入互联网的冷钱包中。但是，为了能够快速响应客户的交易订单，服务商有时会将私钥存储在接入互联网的热钱包中。针对热钱包被盗的风险问题，首先，交易机构必须稳步落实相关法律法规要求的安全措施；其次，相关政府部门应继续密切监测交易平台安全风险管理系统。针对技术问题，可聘请网络安全专家为服务商制定提高安全水平的指导方针。最终，形成“服务提供商—监管部门—专业技术人员”协同配合的风险防范机制。
日本金融厅新近提交的两项草案中，要求虚拟货币交易服务商持有不少于客户热钱包中的同种类虚拟货币作为偿还资本，以应对虚拟货币资产泄露的风险。对于这一规定，研究小组在2018年的会议讨论中产生了两种不同的意见。一种意见认为，在服务商注册准入阶段，应设置最低1000万日元资金作为其中一条准入门槛。另一种意见认为，为了鼓励金融科技创新，不应在准入阶段设置门槛，而应根据具体的风险等级设定要求。从最终的结果来看，日本金融厅权衡利弊，按照比例原则作出调整，给虚拟货币的创新和发展留出一定的空间。与此同时，日本金融厅也适当地对服务商的资产设置了限制。
2.提出虚拟货币破产隔离职能，防范服务商破产给客户造成损失。日本金融厅要求，交易服务商应将公司自身财产和顾客财产明确分开，并每年委托公共注册会计师或会计师事务所审计财务报表。在服务商破产时，确保客户能够享有优先赔偿的权利。
《报告》也指出，目前没有采用信托的方式来保护客户财产，不是因为否认信托制度的优势，而是因为虚拟货币在日本私法上的属性尚不明确。过去，虚拟货币被归为“价值记录”（有价值的电磁记录），既不属于货币也不属于商品。而如今，虚拟货币具有的投融资价值得到了一定程度上的肯定。如果虚拟货币的金融价值在信托法中得到承认，那么将可通过信托制度来保管客户的财产，这也是未来虚拟货币管理制度改革的方向。根据信托财产的独立性原则，信托制度具有破产隔离功能。其内涵主要是：与委托人破产的风险隔离、与受托人破产的风险隔离、与受益人破产的风险隔离。
3.行政监管与行业自主管理相结合，为虚拟货币的发展提供适当空间。2018年9月12日，日本金融厅虚拟货币研究小组举行第五次研讨会。会议听取了虚拟货币自治组织—日本数字货币交易业者协会（以下简称“JVCEA”）关于自治条约的概要报告，并与JVCEA会长奥山泰全就扩张协会的各项职能进行深入交流。一个月后，日本金融厅批准JVCEA为“经认证的基金结算业务协会”，使得JVCEA的地位有了很大提升。日本金融厅表示，要适当放权，将协会的自主管理与行政部门的监管结合起来。同时，日本金融厅规定，没有加入认证协会的交易服务商也应遵守协会的章程。否则，日本金融厅有权拒绝该交易服务商申请牌照。
（二）ICO
目前，对ICO概念的边界还没有一个清晰的界定。通常语境下，ICO指公司首次公开发行虚拟货币进行融资，以获得法定货币或其他虚拟货币的行为，类似于证券市场的首次公开募股（IPO）。
根据Coindesk网站和安永事务所的统计，2017年全球范围内ICO融资55亿美元；2018年1-10月ICO融资167亿美元。由此可见，ICO正呈爆发式增长趋势，其突出优点是能够让中小企业在短时间内以低成本完成全球范围内的融资。
但同时，ICO也存在一些弊端，包括存在大量诈骗和虚假项目策划，缺乏对用户保护的有效机制，在加密货币持有者的权利方面规定不够明确，市场秩序混乱，道德风险问题频发等。
根据虚拟货币的属性，可将ICO分为：1.投资型。发行者以债券形式筹资，许诺未来向持有者分红。2.其他权利型。发行者以债券形式筹资，许诺未来向持有者分配其他类型的利益，如商品、服务等。3.无权型。发行者不以债券形式融资。
针对不同类型的ICO，应制定有针对性的监管措施。新草案特别提到，要将投资型ICO的监管纳入《金融工具与交易法》的监管范围。投资型ICO存在的高风险包括：加密货币的价值浮动大、发行者和投资者之间信息不对等问题突出、很难追踪到发行者的地址、难以识别虚假信息等。针对这些风险，《金融工具与交易法》草案提出：第一，建立一个持续披露信息的组织构架，以减少发行者和投资者之间的信息不对等；第二，介入第三方审计公司，监管公司财务运营状况；第三，确立加密货币分销渠道公平公正的交易框架。基于ICO融资高流动性的特征，对ICO的监管可类比适用关于高流动性证券的监管法规。
（三）虚拟货币CFD
此次修订还涉及虚拟货币CFD问题。目前，日本近一半的虚拟货币交易平台提供虚拟货币CFD交易。2017年，虚拟货币衍生品交易量占虚拟货币总交易量的80%，但由于交易系统缺陷等问题，日本金融厅收到大量用户投诉。在大多数允许虚拟货币交易的国家，虚拟货币衍生品交易由金融法规规制。但在日本，2019年以前的相关金融法规中没有对虚拟货币衍生品交易的监管规则。
根据《报告》内容，无论虚拟货币能否作为基础资产，其衍生品交易都应遵守《金融工具与交易法》中基础资产CFD交易的框架。CFD作为一种杠杆投资工具，通过保证金形式交易，盈利和亏损由买入和卖出的价格差决定。因此，无论CFD交易的基础资产是什么，其经济功能和杠杆投资的风险都是相似的，有必要对虚拟货币衍生品交易及其他衍生品交易实施同样的规制。
同时，也应考虑虚拟货币作为基础资产的特殊性，针对虚拟货币的特点加以特别规定，包括要求服务提供商解释虚拟货币的特殊风险、设定最低保证金金额、限制不适格投资者的购买等。实际上，虚拟货币作为基础资产的增值价值尚不明晰，目前的交易只是助长了虚拟货币的投机热潮。考虑到日本已经存在相当体量的虚拟货币衍生品交易，“一刀切”地禁止交易将会给虚拟货币持有者造成巨大财产损失。通过立法保护用户，规范适当交易，同时要求交易服务平台进行公正的自我监管，有助于优化虚拟货币交易环境。
前景展望
日本先后于2016年、2019年两次修改虚拟货币的监管规则，在逐步承认虚拟货币的金融投资价值的基础上，确认了投资型虚拟货币类证券的属性，并将其归入《金融工具与交易法》的框架之下。ICO合法化向前迈进了一大步，虚拟货币衍生品交易也终于“有法可依”。本次修法充分考虑到了虚拟货币自治协会的意见，并且让渡一部分权利给自治协会，由日本数字货币交易业者协会（JVCEA）对问题币种进行审核。可以预见的是，未来虚拟货币自治协会的自主权将可能得到进一步扩大，已经持有牌照的交易服务商也将获得极大的发展机遇，其他虚拟货币衍生品的开发也指日可待。
《支付服务法》和《金融工具与交易法》草案一旦获得通过，日本虚拟货币市场将吸引更多投资者加入。但另一方面，虚拟货币融投资的风险依旧突出，新的监管办法能否对虚拟货币交易市场起到有效的规范作用，遏制层出不穷的新型诈骗盗窃犯罪，有待持续关注。
[本文感谢陕西省社科基金年度项目（2017F008）、陕西省博士后科研资助项目、西安交通大学“一带一路”自由贸易试验区研究院专项资金资助。]
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《中国审判》杂志2019年第12期
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编辑 / 孙敏
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