作者： 兰台律师事务所王秋湜 何斯琦
指导律师：张伟民
前 言
2020年一场突入其来的疫情席卷中国，新年期间本应人潮涌动的大小街道门可罗雀，“宅家就是为国做贡献”的口号也成为各地百姓抗疫宣言。然而疫情盛行，生活却无法暂停，网络直播作为一种新兴热门的消费和收入形式快速深入人们视野。无论是学习上课，职业培训或是购物娱乐，网络直播都在这段漫长的自我隔离期间充实了人们的精神生活。
伴随着越来越多的直播形式被采用，各类直播的合规性问题纷至沓来，本文将首先从网络直播的合规性问题入手，分别从网络服务提供者、网络服务使用者角度分析可能涉及的许可、备案程序或法律风险；其次，简要分析直播行业的外商投资准入问题；最后结合时下最为典型的直播案例，分析各类型直播面临的合规风险。
一
互联网直播服务提供者和使用者
（一）
什么是互联网直播服务提供者和使用者？
根据《互联网直播服务管理规定》第二条规定，“互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。”
（二）
直播服务提供者的合规要求
国家对互联网信息网络服务进行了营利性和非营利性的区分，对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。[1]
网络直播服务提供者应首先根据直播平台的营利性质，办理网站ICP备案和/或许可手续。再根据直播所涉行业和类型，涉及网络表演、互联网新闻信息、网络视听节目直播等业务的，应当分别向相关部门申请取得信息网络传播视听节目、网络文化经营、互联网新闻信息服务等许可或备案，并于直播服务上线30日内按照有关规定到属地公安机关履行公安备案手续。[2]
▇ 1、ICP备案/许可[3]
如直播平台为非营利性的平台，直播服务提供者应向省级电信主管部门办理备案，并将其核发的ICP备案号标识于直播平台首页明显处。实践中，许多直播平台均标识于网站官网的末尾处。如直播平台包含营利性活动，如购物直播、课程售卖等，或直播服务使用者使用该平台时涉及充值、缴费等交易行为，直播服务提供者还应当登录工业和信息化部电信业务市场综合管理信息系统提交许可申请，办理《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》（即ICP许可证）。
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▇ 2、信息网络传播视听节目许可证
根据《互联网视听节目服务管理规定》，制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动，应向省级新闻出版广电行政部门提出申请，由国务院新闻出版广电行政部门审批，办理不同类别的《信息网络传播视听节目许可证》。根据《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》，互联网视听节目服务业务共分为四类。例如，提供重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动、事件的实况视音频直播服务的，应办理第一类《互联网视听节目服务许可证》。提供一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务办理，应该第二类《互联网视听节目服务许可证》。除此之外，第三类许可证主要针对聚合和转发网络节目服务，第四类则针对转播服务。
▇ 3、网络文化经营许可或备案
根据《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）附件2第37条规定，“设立经营性互联网文化单位审批”下放至省级人民政府文化行政主管部门。拟从事经营性网络文化服务的，应向市文化和旅游局申请办理《网络文化经营许可证》（俗称“文网文”）；非经营性网络文化服务的，应向市文化和旅游局申请备案。[4]
网络文化服务主要包括：（1）专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；（2）将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。[5]
▇ 4、 互联网新闻信息服务许可[6]
由于新闻行业有着较强的舆论导向性，属于国家严格管控的领域，因此国家互联网信息办公室对提供直播新闻的平台有着单独的许可制度。通过网络直播形式向社会公众提供互联网新闻信息服务，还应当取得互联网新闻信息服务许可。
其中，申请主体为中央新闻单位（含其控股的单位）或中央新闻宣传部门主管的单位的，由国家互联网信息办公室受理和决定；申请主体为地方新闻单位（含其控股的单位）或地方新闻宣传部门主管的单位的，由省级互联网信息办公室受理和决定；申请主体为其他单位的，经所在地省级互联网信息办公室受理和初审后，由国家互联网信息办公室决定。
▇ 5、APP应用程序的网络服务提供者
根据《移动互联网应用程序信息服务管理规定》，通过移动互联网应用程序提供信息服务，应当依法取得法律法规规定的相关资质。同时，应当履行信息安全管理责任，包括：（1）按照“后台实名、前台自愿”的原则，对注册用户进行基于移动电话号码等真实身份信息认证；（2）建立健全用户信息安全保护机制，收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集使用信息的目的、方式和范围，并经用户同意；（3）建立健全信息内容审核管理机制，对发布违法违规信息内容的，视情采取警示、限制功能、暂停更新、关闭账号等处置措施，保存记录并向有关主管部门报告；（4）依法保障用户在安装或使用过程中的知情权和选择权，未向用户明示并经用户同意，不得开启收集地理位置、读取通讯录、使用摄像头、启用录音等功能，不得开启与服务无关的功能，不得捆绑安装无关应用程序；（5）尊重和保护知识产权，不得制作、发布侵犯他人知识产权的应用程序；（6）记录用户日志信息，并保存六十日。
（三）
直播服务使用者可能涉及的法律风险
相对于直播服务提供者而言，直播服务使用者涉及的合规性问题主要体现于直播内容上，直播内容不得违反国家有关法律、法规，包含暴力、淫秽、涉毒、赌博、煽动犯罪或侵犯第三方合法权益等内容，或者出现不利于未成年人成长的诱导性内容等。此外，针对当前新兴的直播形式，如淘宝直播带货等，还涉及虚假广告、税收等相关法律风险，有关合规问题将在下文进一步讨论。
二
常见网络直播的其他合规性问题
（一）
学习类直播平台
疫情当前，学习不误，病毒无法阻挡人们对学习、读书的热情。此次疫情使得网络教学成为了校内校外的主要教学方式。
早在2018年，教育部、国家市场监管总局、应急管理部三部门办公厅就联合印发了《关于健全校外培训机构专项治理整改若干工作机制的通知》，要求面向中小学生的利用互联网技术在线实施培训教育活动机构的备案工作，切实把好入口关，按照线下培训机构管理政策，同步规范线上教育培训机构。线上培训机构所办学科类培训班的名称、培训内容、招生对象、进度安排、上课时间等必须在机构住所地省级教育行政部门备案，必须将教师的姓名、照片、教师班次及教师资格证号在其网站显著位置予以公示。
（二）
卖货类直播平台
疫情期间无法出门，使得我们网购变得更加频繁。例如以卖货为目的的直播，就可能还要关注广告及税收方面的合规型问题。
▇ 1、广告的合规
依据《广告法》第三十条、第三十二条、《互联网广告管理暂行办法》第二条规定，互联网广告具有商业性，广告主应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者并依法订立书面合同。直播平台中的主播出于销售商品目的的推荐宣传，具有商业性，属于直播广告。据此，李佳琦的直播属于广告活动。
法律要求广告活动应当依据客观事实，不得做引人误解甚至虚假的陈述，但在长时间的直播强度下，带货主播们很有可能违反广告相关法规。
最为常见的是用极限词来夸大商品功效，除了常见的最高 、最大 、最强之外，还有强力、抗氧化、特效、含xx精华、纳米xx等夸张修饰词。这些词语常常被用于日常口语表达中，如果是即兴发挥的直播，将很难避免。主播可在“带货”前进行充分的商家信息调研，对消费者负责，维护消费者的利益。根据《广告法》，广告代言人有实际使用/体验产品/服务的责任。主播应当根据法律的规定以及相关协议的具体约定，在直播前实际体验产品或服务，并保留相关的证据。
宣传中另一较为隐蔽的有合规风险的方式是，对不同商品进行片面比较，例如将主打保湿的口红与主打显色度的口红放在一起对比保湿能力，极易造成相关公众误解，涉及虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》。平台在审查时，不能流于形式，还需要关注是否实质上造成了虚假宣传的情况，规避风险。
对于法律严格禁止或者严格监管广告内容的商品，如保健食品、药品、医疗器械等，需要经过批准，方可宣传和推广。这需要卖货平台拥有《互联网药品信息服务许可证》，同时被代言的电子商铺，拥有互联网药品信息服务资格证书。
▇ 2、税收的合规
据报道，2017年北京某网络直播平台就因上一年直播人员3.9亿元的收入，未按规定代扣代缴个人所得税，而被追缴税款和滞纳金6000余万元。因此各直播平台需要审慎、尽职地履行监管责任。平台方应当根据相关法律法规的规定，对电子商务经营者、经营行为、主播、直播内容等尽到相应的监管义务。
（三）
游戏直播
游戏类直播经常涉及到的合规问题包括画面侵权等问题。随着直播技术的不断提高，可能还要关注刑法中赌博的相关问题。
▇ 1、画面侵权
在网易诉YY直播侵权案中，网易认为其未经许可，YY直播便在平台上直播《梦幻西游2》，侵害了网易公司对该游戏画面享有的著作权。此案中，游戏画面被认定为类电影作品，就在于其表现形式包含了连贯的故事情节、鲜明的人物形象，也在于其创作过程中结合了剧本、美工等多种手段，与“摄制电影”的方法类似，其归入“类电影作品”。
对于直播游戏存在侵权和涉诉的风险，直播平台应在进行游戏直播前争取获得游戏公司的授权，已经进行游戏直播活动的平台在收到游戏公司主张权利的通知函后，也应积极与权利人联系、协商解决相关事宜。
▇ 2、交易虚拟货币的赌博行为
在某些直播平台中，主播在游戏活动中，用户通过购买平台上的虚拟货币赠送“特定礼物”获取抽奖机会，奖品为平台的虚拟货币。中奖之后，用户通过虚拟货币回收商，就可以提现。主播与观众通过这种直播抽奖的方式赌博。
直播平台若为出售的软件提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持，并提供支付结算等，收取相应的费用，配合站长要求对相应平台设置了兑换比例，为赌博提供场所、提供赌具、筹码，并从中抽头渔利等，可能会涉及刑法关于开设赌场方面的刑责。
因此直播平台需注意对平台内容的监管，合规运营，以防因平台主播涉赌而牵涉其中。
三
直播行业的外商准入问题
根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）》第21条规定，外商禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务（上述服务中，中国入世承诺中已开放的内容除外）。国家新闻出版广电总局的相关规定也明文禁止外资进入网络视听节目服务行业。
目前部分直播平台通过VIE架构实现了境外上市，其面临许多不确定的合规性风险，究竟何去何从，取决于国内相关部门尤其是广电总局的执法力度。此次疫情过后，不排除广电总局等相关部门出台新法规加强管制或者加大执法力度的可能。
注释：
[1]《互联网信息服务管理办法》第四条。
[2]《全国“扫黄打非”工作小组办公室、工业和信息化部、公安部等关于加强网络直播服务管理工作的通知》第一条。
[3]《互联网信息服务管理办法》第七条及第八条。
[4]《互联网文化管理规定》第九条、第十条。
[5]《互联网文化管理规定》第二条。
[6]参见：中国国家互联网络信息办公室发布的《互联网新闻信息服务单位许可信息》
http://www.cac.gov.cn/2019-01/11/c_1122842142.htm。
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