游戏代练源于游戏玩家的需要。在网络游戏广受欢迎的今天，许多玩家选择花钱请游戏代练帮忙通关、获取经验等，以此提升自己的后续游戏体验。但是经常有代练为了完成客户的任务而使用"外挂"，导致游戏账号被封禁等，使玩家遭受损失。由于代练行业在我国尚属灰色产业，缺乏相关法律规制，乱象丛生，用户很难维护自己的合法权益。
No.1 游戏外挂是什么
"外挂"是一种作弊程序，通过改变软件的部分程序而成。在游戏中，“外挂”通过修改游戏数据而为玩家提供方便的作弊程序或软件，即利用电脑技术破解游戏软件的技术保护措施，修改游戏原本的规则与设定，从而极大程度地增强游戏角色技能。最终实现轻松获胜或通关。
我国法律目前对代练的性质没有明确规定,从代练提供者与用户之间的合同约定来看，双方构成劳务关系或者一般的合同关系。据此，代练产业并不违背现行法律规定。但如果代练服务提供者使用外挂软件来提升自己的“业务能力”，其行为的性质就发生了改变，可能会构成侵犯著作权罪与非法经营罪。
No.2 使用“外挂”进行有偿代练的行为或构成非法经营罪
非法经营罪总是与特殊许可制度有关，在客观方面的表现是行为人违反国家法律、行政法规对经营行为的禁止性或限制性规定，或未经有关部门批准、虽经批准但超出批准范围所进行的非法经营活动。
2003年12月，新闻出版总署等六部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确指出：“私服、外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。外挂行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。” 《出版管理条例》第九条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”。《互联网出版管理暂行规定》第六条对此进一步明确：“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。”我国《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”
由此可见，网络游戏作为互联网出版行业，我国对其实行了十分严格的行政审批和市场准入制度。相关从业者需要办理网络文化经营许可证、网络游戏虚拟货币发行、互联网出版许可证、ICP经营许可证等相关手续，否则不得营业。因此，在外挂被定性为互联网非法出版物的情况下，制造销售外挂情节严重的,直接侵犯了我国互联网出版业的许可制度，构成非法经营罪。
在"南京夫妇网游代练牟利案"中,法院认为,代练者使用的外挂软件在出版程序上没有经过有关部门的审批,在内容上破坏了案涉游戏的技术保护措施。同时，代练者也没有经营主体资格，其行为违反了《信息网络传播权保护条例》《出版管理条例》以及《互联网出版管理暂行规定》的规定，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的范围。其通过外挂软件进行代练牟利,严重侵害了市场管理和公平、有序的竞争秩序，属于《刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。
No.3 使用“外挂”进行有偿代练的行为或构成侵犯著作权罪
外挂软件的编写主要包括破坏技术保护措施、编写逻辑主程序文件、复制调取资源文件等。“外挂”软件侵犯的是原程序软件的复制发行权还是修改权具有不同的刑法效果。《刑法》中将侵犯著作权的客观方面之一规定为：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的。”该款规定的只是对复制发行权的侵犯，并不包括修改权。
根据《计算机软件保护条例》第八条第三款规定：“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”修改原程序的代码、数据，在原程序与服务端之间“架设”外挂都属于对原程序的修改，侵犯了软件著作权人的修改权。
如何评价“外挂”软件的问题关系到该行为是否具有刑事违法性。部分法院通过专业鉴定实质性相似的方法来判断是否属于“复制”行为。在“余刚、曹志华等侵犯著作权犯罪案”中，被告人利用其掌握的计算机技术,破译游戏客户端和服务器间通信协议,通过大量复制客户端程序中的核心文件,制作完成了涉案脱机外挂程序。经鉴定,外挂程序与客户端程序的文件目录结构、文件存在实质性相似，虽然并不完全一致,但主体结构、功能实质性相同。因此法院认为被告人的行为属于我国《刑法》所规制的非法复制计算机软件的行为,应以侵犯著作权罪定罪处罚。
在谈文明等非法经营案中，被告谈文明等人在制作外挂程序过程中，突破了游戏软件的技术措施，增加了游戏软件的原有功能，并不是对原有数据或图像的简单复制，并未将游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此法院认为，被告侵犯的是游戏软件的修改权而不是复制发行权。而《刑法》对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，并不包括修改权纳。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。
但部分法院认为在未得到原著作权人的授权情况下，制作“外挂”软件售卖牟利的行为构成侵犯著作权罪。在郑某侵犯著作权罪一案中。郑某在未经授权许可的情况下,利用电脑制作某网络游戏的外挂软件并出售,非法获取人民币超过十万元。法院认为,郑某违反国家著作权管理制度,在未经计算机网络游戏软件著作权人的许可和授权下,以营利为目的制作外挂软件进行销售,违法所得数额较大,其行为构成侵犯著作权罪。
"外挂"被定义为非法互联网出版物,而编制“外挂”出售的行为则侵犯了游戏玩家、游戏提供商、游戏软件著作权人等主体的合法权益。在提供代练服务的过程中,若代练者以向购买者出售"外挂"的形式提供服务,则存在构成非法经营罪的法律风险。此外，若该"外挂"软件还有对游戏软件的进行复制的功能,还构成侵犯著作权罪。
No.4 结语
网络游戏本是一种休闲娱乐的方式,游戏代练行业也是网络游戏广受欢迎下的产物。但游戏代练非法使用外挂的行为，不仅损害了玩家和游戏服务商的利益，还破坏了市场竞争秩序与健康的网络游戏环境。玩家购买代练服务以提升游戏体验的行为无可厚非,但代练若为牟取利益而使用"外挂"则是触犯了法律的底线。
【参考文献】
[1] 上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第984号
[2] 北京市第一中级人民法院2007）一中刑终字第1277号
[3] 广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初486号
以上文章由众乐乐娱乐法供稿。
【众乐乐娱乐法】是由北京君众律师事务所孵化，并汇集了一批知识产权、侵权、金融、劳动法等领域的资深专家合力打造的专注于文化娱乐产业的法律服务平台。众乐乐娱乐法立足于文化娱乐产业，深耕于法律，懂娱乐，更懂法，携手中国文化娱乐产业，笃定前行！
往期回顾
- 米其林也被碰瓷？——不正当竞争经典案例评析
- 代言涉虚假宣传，明星恐难独善其身
- 二次创作短视频侵权中“合理使用”的认定
- “算法推荐”——技术进步中隐藏的侵权风险
- 从王昕诉B站侵权案看“避风港原则”我国适用
- 隐性采访的合理性与合法性分析
- “中之人”的劳动权益保障问题
- 版权保护如何进行？
- 微博显示IP属地——网络平台的安全保障义务
- 艺人偷税漏税何时止？——从艺人偷税漏税看税收的法律规制
上一篇
