在上一篇文章中，我讲了如何从价值认定上化解虚拟货币涉嫌非法集资诈骗、传销风险，这里，我在讲一下如何从运作模式、交易规则上化解虚拟货币非法集资诈骗、传销犯罪风险。
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作为研究币圈的律师，我们探索了很多化解风险的方法，但无论哪一种设计，在真正执行过程中都有可能走样，即使那些真正想认真做事的项目方，为了币价也不得不通过资本市场的各种套路来托市，一旦发了币，项目方实际上被币价绑架了，尤其是那些经验不足或财力不足的项目方，慢慢的就偏离了初衷。
由于目前利用区块链虚拟货币融资犯罪活动特征呈多样性特点，非法集资、传销、非法经营、诈骗等犯罪互相交织叠加，真实项目与虚假承诺、正常交易与违规操作交织混合，并且行为人也往往在代币交易的基础上附加设计了各种交易条件、交易规则，使得案件事实错综复杂。我们律师在办理此类案件时，必须掌握专业的知识和经验技巧,不能拘泥形式，要穿透这些复杂的形式，识别底层资产、资金流和投资者的情况，以专业的知识和经验为被告人争取到无罪和罪轻的处罚。
1、从“四性”上化解非法集资风险。
各种借区块链技术名义，以发行投资“数字货币”“虚拟资产”“各种代币”加上“通证”等方式，符合“非法性、公开性、社会性与利诱性”时，即可被认定为非法集资行为。
要想化解虚拟货币项目非法集资的风险主要是从该“四性”上化解。
（1）从非法性上化解：
非法性是指“未经有权机关依法批准”，发行某虚拟货币的行为，或者借用合法经营的形式吸收资金。
如果将发行虚拟货币的行为认定为一种融资行为，那该行为是不可能取得批准的，因此是违法的。
依据是2017年9月4日，七部委发文指出，ICO代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
如果经过一系列操作，将发行虚拟币的行为变成一种销售或投资行为，则有可能从“非法性”化解发行虚拟币的非法集资的风险。
在虚拟货币的发行、发售过程中，如何在代币交易的基础上附加设计各种交易条件、交易规则、采取何种模式才能将客户的资金认定为购买行为和投资行为是行业内的人一直在思考和探索的问题。
例如，在有些案件中，发行方会以某种有一定价值的实物例如茶叶、房产、古钱币、邮票等作为虚拟币的本位资产设置抵押，在此种情况下参与人购买虚拟币的行为到底是一种购买还是自担风险的投资，将会成为案件定性的关键问题。
此外，我们律师在办理此类案件时还要特别注意，通过公开的虚拟货币交易市场，对自己手中的货币进行抛售，其是通过对手中虚拟货币的发行和控制获取的相关资金，投资人只是把钱交付给了另一个投资者，集资人套现的过程，本身也是一种二级市场的交易行为，这种资金与投资人的集资款有着天然区别。
（2）从利诱性上化解：
对于一个区块链、虚拟货币项目是否构成非法集资类犯罪，主要依据就是是否承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
在一些案件中，项目方、融资方、出售方为了规避“利诱性”风险，一般不会承诺保本付息，而是让虚拟币在相关的电子货币市场自由交易和流通，投资人、参与人天然的知道这种所谓的“货币”是有风险的，是不可能保证像存款一样“保本付息”的。
在化解“利诱性”风险时要注意以下几种情况：
①在虚拟币的发行前、发售中及发行后，项目方、融资方和出售方是否存在公开承诺保本付息的行为。涉案公司是否有相关的价格保证和高额回报承诺，比如约定以成本价回购。
②涉案的虚拟货币在相关的电子货币市场是否能自由交易和流通，是否有风险提示。在宣传文件中是否具有风险提示、承诺还本付息或足以使社会公众误解无风险的宣传用语。
③要注意“明确承诺”与“变相承诺”、“暗示承诺”的区别。在一些案件中，司法机关对利诱性的认定扩大到“暗示”或者“变相”的做法，容易将经济活动的“回报预期的固定性”与“利诱性的承诺”相混同。常见的被认定为“变相承诺”、“暗示承诺”的高风险行为是我们需要特别注意和掌握的。
④以房产、茶叶或者其他实物作为虚拟币本位抵押的，是否构成一种保本付息的承诺，这很难证明，也是取证机关的重点取证方向。对此的否定理由我们应该熟练的掌握。
⑤首次矿机发行 ( IMO) 中，投资者购买矿机后是否能挖掘到相应的代币进而获利，并不完全依赖于发售者的承诺及经营行为，还需要投资者付出算力生成代币，投资者若将矿机弃置一旁不去操作，则当然无法获利，故不同于 “保本保息” 等典型的利诱性特征。除非 IMO 发行人同时承诺提供担保、回购、代 “挖矿” 等保证投资者获利的措施，难以认定单纯的 IMO 符合利诱性。
（3）从公开性和社会性上化解：即是否对社会公众进行公开宣传并吸收资金。
项目方在发行代币融资之前一般会在网络发行相关代币项目的白皮书，之后还会在线上与线下进行一系列的宣传活动，介绍代币的运行模式、发行价格等内容。所以说，ICO代币发行融资一般均符合“公开性与社会性”的特征。
一些区块链项目ICO的行为为了规避“非法集资”的风险，在境外国家设立基金会，搭建海外架构，在发币时，采取首次售卖批发给“私募机构”，再由私募机构售卖给不同的C端客户，利用二级、三级分销商的方式，在一定程度上化解了“非法集资”的法律风险，但是，如果这种ICO所发行的币成为“空气币”或者发行人跑路的情况下，是会出现其他刑事风险的，这是我们要注意的。
2、从宣传方式、虚假宣传、对赌状态、进出金控制、诱导操作、平台操控、杠杆程度、亏损资金流向等角度化解诈骗罪风险。
发行虚拟货币涉嫌诈骗罪的，主要是指：发行没有价值的空气币山寨币、搭建虚假的虚拟货币交易平台或APP，通过直播间、微信群等各种渠道诱导投资者在虚假黑平台进行投资,诱导入金、喊单、锁仓、不让出金、后台操纵、拉盘控盘砸盘等方式让客户亏损，平台通过高买低卖，高频交易等恶意操作程序侵占参与者财产，或者通过宕机、拔网线、冻结资产等手段使交易突然停滞，参与杠杆交易的参与者因无法主动平仓引发爆仓而造成损失等。
（1）存在虚假宣传诱导投资数字货币交易不一定构成诈骗罪。
营销过程中存在夸大的虚假宣传不一定就必然构成诈骗罪。关键要看是否给投资人错误的认知。事实上，大部分投资者都知道虚拟货币资金盘没有造血能力，属于零和博弈的游戏，但用户在追求高回报的诱惑下，往往存侥幸心理，容易忽略风险，相信自己不是最后一棒的接盘者。很多人对销售人员的承诺根本就不相信，是基于自己对数字货币的认知来投资。例如有些客户明知是虚拟货币资金盘，但抱着薅羊毛的心态入金，结果产生了亏损就去公安机关报案说被诈骗了，对于很多投资者“涨就是区块链革命，跌就是庞氏骗局”的心态是我们尤其要注意的问题。
（2）采取对赌赌模式不一定就构成诈骗犯罪。我国法律对对赌商业盈利模式尚无明文规定，很多数字货币交易平台符合标准化合约的性质，公开集中交易，并以保证金作担保，以对赌方式完成交易，均符合期货的基本形式，因此，不宜将对赌商业盈利模式本身认定为非法行为。仅隐瞒公司与客户之间的对赌关系，我认为尚未达到诈骗罪语义中的欺诈，因不排除部分平台希望通过开展对赌合约业务的经营行为，在运营中遵守对赌的公平原则，这与诈骗罪直接骗取对方财物的方式应有所区别。
（3）频繁操作诱导、反向建议、高杠杆、重仓的诱导的行为不一定构成诈骗罪。
鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响客户的判断，而不能必然导致对此遵循，即使遵循也可能出现未亏损反而盈利的情况。因此，对没有事先预知行情，没有操控交易软件的反向建议操作，与损失亦不存在直接的因果关系，况且客户具有交易自主性、不能排除部分交易是未受上述的影响而自主决定的。
我们律师在办理案件时可通过受到反向建议等诱导的客户亏损人数、金额、次数、频率与自主操作的客户相应数据做出对比，增加切断因果关系的说服力。
（4）涨跌是否真实、平台大盘的涨跌是否与市场真实数据一致，如果是通过真实信息诱导客户交易实现的，不能直接认定为诈骗。如果平台方没有直接控制涨跌，资金投入也是真实的，是否构成诈骗罪就需要分析其中立性。
（5）杠杆是否合理。金融市场允许一定的杠杆差距，但如果平台提供了过度的金融杠杆，其资金能力无法实现，就有被认定为诈骗的可能。
我们律师在办理案件时需要审查以下证据：
①如果平台没有崩盘，就需要查明平台的资金能力与平台资金数据之间的差距，查证的范围限于使用杠杆的客户。
②如果平台已经崩盘，我们在办理案件时需要查明使用杠杆工具获利的客户的真实出金情况。
3、从销售模式设计、销售渠道搭建、利润分配方式上化解传销罪风险。对涉案的新型商业模式、上下线之间涉及的法律关系、返利奖金制度给出合理的、让人信服的对被告人有利的解释。
创业者在设计销售模式、搭建销售渠道、设计利润分配方式时，稍有不慎就可能面临传销的流言蜚语甚至司法指控，尤其是在电子商务领域，网络传销与新型电子商务模式容易出现界限不清，一个新的商业模式到底是传销、直销还是创新，有时候很难认定，网络环境下可以把入门费、 拉人头 、 层级等构成要件要素进行包装和改头换面 ， 让人难以分辨，我遇到很多企业的经营模式似乎一直在制度创新和隐蔽传销之间来回游离，在很多案件中很难区分合法的互联网企业与传销组织（金融创新与网络传销）。
我们律师在办案时要争取将模式的定性争取为多层次直销、裂变营销、抽成营销等新型商业模式。在改变商业模式定性时。律师要从以下几个方面入手：
（1）要证明涉案的虚拟币有价值。包括技术价值和流通价值，这一部分上面已经说过，就不在多说。
（2）要证明没有收取入门费。
要把一个活动定性为传销活动，必须要有证据证明传销组织收取了入门费，并且收取的入门费是传销组织的主要经济来源。我们一定要注意，在很多案件中，公安以及检察院会把会员缴纳的保证金、 项目资金，消费款、会员费、加盟费等费用算做收取的入门费，我们律师在办案时，要从缴纳费用的低额 、自愿 、多次等形式上入手， 从本质的角度进行分析， 想办法证明缴纳的费用是商品交易本身所必须的 ，不是取得入门的资格条件，我们要证明涉案组织有盈利能力，缴纳的‘入门费’不是返利或分红的主要来源 ， 据此来否定缴纳的这些费用属于 “入门费 ”。
（3）要证明没有“引诱、胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。
我们律师要从会员资格为自愿取得，发展“下线”未受强迫，不发展“下线”（个人使用）完全随意等角度，证明犯罪嫌疑人或被告人不存在引诱胁迫他人参加的行为。
此外，我们律师还要证明参与人员是否具有退款保障和退出自由，律师在办案时要重点注意书面材料上是否写明诸如“保证金可以退还”等内容，是否设立了冷静期，参与人员是否享有在冷静期内自由退出的权利，我们律师要重点审查传销组织与参与传销人员之间是否具有平等、自愿、公平的民事关系。
（4）审查是否存在上下线的层级结构，争取将金字塔模式认定为营销销售模式而非传销组织中的层级结构。
销售模式中的多层次销售与传销中的层级结构很容易混淆，我们律师在办案时，首先考虑的就是案件是否有充分证据证明存在上下线的层级结构，在网络传销中，网络传销组织就是一张无形的大网，拥有众多 IP 地址、参与者操作地址、会员交费地址等等，领导者与参与者在网上联系多用假名、昵称，很难查实其错综复杂的身份关系，层级结构并不像传统传销那样明显，组织结构都非常复杂，每个参与者在不同的位置和层级，很多参与者自己都搞不清楚自己的上线是谁，也搞不清楚自己在传销网络中的位置，传销人员组成结构查不清，也就很难查清层级结构。
我们律师在辩护时，要注意一种情况就是在很多网络传销案件中，会有 A、B 区的人为设置，打乱实际被发展人员的上下线关系 ， 不同级别会员在网络上的分布形状也并非呈标准的 “ 金字塔 ” 形 ， 而只是基部宽大 、 顶端窄小的特征 。律师要从层级结构的内涵出发， 看能否否认上下线的对应关系和层级认定，否认后进入人员给先进入人员输送利益的特征。
（5）要证明不是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。
要想办法证明：
第一、要证明涉案组织的利润来源、计酬或返利的资金来源不是来自收取的会员入门费。
第二、要证明每一层人员的计酬，不只是根据其发展的下线人员数量而定。
第三、要注意多重计酬模式混同的问题，从传销活动中剥离非传销那一部分的涉案金额。我们律师一定要重点注意传销活动的多样性与掺杂性，很多传销组织为了掩人耳目，将其传销活动中加入了一定的商品或服务成分，使得传销行为和非传销行为发生了一定程度的掺杂。
另外，检察院会指控组织者领导者通过设立一系列的奖励制度来对下线返利，‘对碰奖’‘复销奖’这些奖励的名称五花八门，我们律师必须对这些奖励制度的规则深刻的理解，才能将这些奖励制度进行合理的解释。关于这一部分内容，我在《网络传销怎么认定如何判刑》一文中已经详细介绍过，有兴趣的可以找来看看，这里就不在多说。
（6）改变个人角色定位。要争取认定为一般投资者，如果不能认定为一般投资者，要争取认定为不是组织者和管理者。如果被认定为组织者和管理者，要争取认定其发展的下线人数不到30人，层级不到3级。
新事物、新技术的推广必然会伴随阵痛的产生，互联网金融创新，地狱与天堂一步之遥。只有掌握区块链、虚拟货币相关的政策、重视化解犯罪风险，合法合规，预防和防范相关的刑事法律风险,才能走的长远，否则，等在前面的，有可能是牢狱之灾。
作者张洪强律师，专注于区块链虚拟货币网络犯罪研究，未经授权，禁止转载复制，违者必究。
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