华诚郑州律师事务所

文 | 金易文

来源 | 华诚律师事务所

2019年的冬天格外温暖，南方的湿冷“魔法攻击”似乎也不那么可怕了，羽绒服似乎已经成为了徒占衣柜的摆设。但是，对于一些企业来说，这个冬天却不那么太平。

就在不久前，本土中式餐饮连锁企业真功夫被李小龙女儿李香凝的Bruce Lee Enterprises， LLC（下称“李小龙公司”）以侵犯肖像权为由诉至上海二中院。李小龙公司在诉状中索赔人民币2亿元，并要求真功夫方面立即停止使用李小龙形象进行宣传，及在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关。

一 宣传片中的猫腻

事情的起因是因为真功夫公司拍摄了一套广告宣传视频，其中广告演员穿着李小龙先生在电影《死亡游戏》中的经典黄色连体衣，顶着一头和李小龙先生一模一样的锅盖头发型，并摆出李小龙先生标志性的“挑衅”造型，让人不得不浮想联翩。

而在网络上，也有电影行业从业人士指出，在这部广告片中，真功夫公司搭李小龙先生便车的细节还有不少，如首先，广告片中的背景墙是李小龙先生的电影《龙争虎斗》中的造型。

而广告中身穿黄色连体衣的广告演员，其实就是李小龙特型演员肖皓天老师。

此外，最后结尾出现Logo时的配音“啊打”，也是大家耳熟能详的李小龙先生在出招前的招牌叫声。

那么，真功夫对李小龙先生，是否真的有搭便车的非分之想呢？

二 真功夫公司的底裤

真功夫在其成立之初，名称其实并不叫“真功夫”，而是叫“蒸好快餐”。只不过彼时，这家“蒸好快餐”无论在名声还是业绩方面，都很一般。

而在2004年，为了改善其一直不温不火的经营情况，这家“蒸好快餐”邀请了著名品牌策划人叶茂中为其策划品牌形象，于是，在叶茂中的操刀下，“蒸好快餐”改名为真功夫，并使用了真功夫最广为人知的品牌形象（如下图，图中人物外貌、衣着、动作都酷似李小龙），而后真功夫一炮而红。

此外，从社会公众的认知来看，事发之后，网友对真功夫商标形象有比较明确的看法，不少人都认为真功夫的代言人，真的是李小龙先生。

因此，从客观上来说，真功夫所使用的“功夫”形象LOGO，与李小龙先生在各部电影中所塑造的形象，可以说有斩不断理还乱的关系。

此外，从主观上来说，真功夫公司的创始人蔡达标在此前更换公司名称和LOGO时，曾拒绝为其进行商标注册代理的叶茂中公司的“与李小龙后人联系取得授权”的建议，以此来看，真功夫明显知道他们是在使用李小龙形象，在主观恶意方面也是不容辩驳。

以上一切的一切，似乎都指向了真功夫公司想尽办法，使用了李小龙先生的元素作为其招牌，让不明所以的消费者，误以为其品牌与李小龙先生有所联系，试图攀附李小龙先生在电影中建立起来的功夫形象所带来的正面效应，其不正当目的可以说是昭然若揭，这也是此次诉讼引起如此大量公众关注的原因，毕竟，有“乔丹”案珠玉在前，消费升级的国民，早已对毫无廉耻心的山寨品牌嗤之以鼻。

但是，话分两头，是否认定了真功夫公司具有攀附李小龙先生荣誉的不正当目的和行为，就能直接判定其如李小龙公司在诉状中所言，侵犯了李小龙先生的肖像权呢？非也。

三 肖像权侵权的司法认定

1、什么是肖像？

要解决认定是否侵犯肖像权的问题，首先要搞清楚肖像的定义。

我国《民法总则》第110条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

其中，肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，是自然人对自己的面部肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。

肖像权的客体为肖像，是指通过造型艺术或者其它形式，在客观物质载体上的再现自然人的形象，在判断人物的外部形象表现是否构成肖像时，应结合其表现的形式和表现的部位来看待：

肖像必须真实可辩，让熟知的人一看就知道是谁的肖像；

肖像还必须反映出特定公民的姿态、容貌、表情等主要特征。

2、李小龙的女儿李香凝，是否是适格的肖像权侵权诉讼主体？

按照我国《民法总则》第十三条规定：自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。换句话说，民事权利能力始于出生，终于死亡。

而肖像权属于典型的人格性民事权利，也就是说，自李小龙先生死去的那一刻开始，其肖像权就不复存在。

如在1997年11月10日，当时已年近古稀的鲁迅之子周海婴以浙江省邮票局制作、发行2000套纪念鲁迅的邮票侵犯鲁迅肖像权为由向法院提起诉讼。而当时，法院经审理认为，继承的法律意义是对财产权利的继承，肖像权属于人格权不属于财产权，因此不能继承，遂驳回原告诉讼请求。

而在1998年，周海婴又起诉了绍兴越王珠宝金行有限责任公司，主张该公司未经同意，擅自在有机玻璃笔筒上使用“鲁迅肖像”，侵害了鲁迅的肖像权。

2000年6月26日，最高人民法院在关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见中，提出“公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”

而在周令飞、周亦斐等与贵州人民出版社图书发行公司、无锡当当网信息技术有限公司等一般人格权纠纷一审民事判决书中，法院也指出：“在2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中亦明确规定死者近亲属因他人“侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”遭受精神痛苦而享有诉权，以“名誉”、“肖像”取代了“名誉权”、“肖像权”的措辞。

可见，现行法律、司法解释均已明确了死者不是肖像权的主体。本案肖像的主体鲁迅，于1936年10月去世至今近80年，现原告以其肖像权被侵犯为请求权基础主张损害赔偿缺乏法律依据。

但是，死者虽然不享有肖像权，其肖像作为一种客观存在是不会消亡的，死者的肖像会对其近亲属产生精神及经济上的特定利益：

一方面，因死者生前与其近亲属之间存在着紧密的身份关系和情感联系，对死者肖像的侮辱、贬损等不当使用会降低其社会评价，造成近亲属的精神痛苦；

另一方面，有些死者的肖像因死者生前的特定身份可能具有一定的商业性价值，由此而产生的财产利益通常应归属于近亲属，他人不得擅自使用死者的肖像牟利。故对死者肖像的侵害可能会造成近亲属精神利益或财产利益的损害。

因此，虽然死者不是肖像权的主体，但死者的肖像仍应是法律保护的对象，近亲属有权基于死者的肖像受到侵害而提起诉讼。故原告四人作为鲁迅的孙子女，具有诉讼主体资格。

据此，李小龙先生的女儿李香凝，有权基于李小龙先生的肖像受到侵害而提起诉讼。

3、李小龙对其影视剧里的造型，是否享有肖像权？

李小龙对其在影视剧中所塑造的形象，是否享有肖像权，这也是其子女对真功夫公司涉嫌侵犯其影视剧中角色形象提起肖像权侵权诉讼的权利基础。

首先需要明确的是，演员在影视剧中的角色造型肖像，并不等同于其自身肖像，影视剧演员对于剧照是否享有肖像权的问题，我国法律其实并未明确规定。因此，演员对其剧中所扮演人物的造型是否享有肖像权的问题，需要区分不同情况进行确定。

（1）演员自身形象与演员角色形象高度重合的，演员对角色形象享有肖像权

影视剧作品中的角色，来源于其原作者的创作和导演的二次创作，其形象理论上来说应当是独立的。但影视剧之所以是影视剧，而非动画，在于其角色是由真人演员所扮演的，因此，对于同一角色，不同演员出演可能会表现出截然不同的效果，如天龙八部中的萧峰，就曾由梁家仁、黄日华、胡军、钟汉良等先后出演，给予观众的感受是不尽相同的。

尽管在影视剧中，服装、化妆、道具等会对演员的外形进行一定的改变，以使其更接近原作人物形象，但是如果这种改变，通常不会掩盖演员的自身形象，观众就可以分辨出饰演该角色的演员，并将该角色与演员之间建立特定的联系，如一提到黄日华，大家就会想到他出场自带音乐和降龙十八掌的特效，他就是萧峰本人。

又比如在2016年曾火遍网络的“葛优躺”表情包，也搞出过大新闻。2017年，艺龙网在其官方微博中擅自使用“葛优躺”等图片做配图，被演员葛优起诉至北京市海淀区人民法院，请求判令被告立即停止侵权并赔偿相关损失。

本案中，对于葛优情景喜剧《我爱我家》中的系列剧照，是否属于葛优的肖像，法院作出了认定：剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。

《我爱我家》中的“葛优躺”造型确已形成特有网络称谓，并具有一定的文化内涵，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，该表现形象亦构成原告的肖像内容。

因此，在这种情况下，我们可以认为演员对于其所饰演的剧中人物形象享有肖像权。

（2）演员角色形象无法辨认出是演员的，演员对角色形象不享有肖像权

但是，如果在影视剧中，服装、化妆、道具等会对演员的外形进行了较大程度的改变，掩盖了演员原本自身的形象，那观众就无法分辨出饰演该角色的演员，并将该角色与演员之间建立特定的联系。

如在章金莱(六小龄童)诉蓝港在线人格权纠纷一案中，一审法院就认为，“肖像权仅限于反映真实人物的形象特征，而孙悟空这一形象原本来源于小说《西游记》，属于拟人化的石猴形象。虽然原告在电视剧版《西游记》中塑造的孙悟空形象基于原告本身的一些外在特征，但与原告本人形象具有本质区别和差异。”

再举一个西游记中的例子，笔者相信99%的人都不知道西游记中东海龙王的扮演者叫什么名字，这就是因为龙王的头套过于庞大，完全遮住了演员的五官，加上演员也并无什么出彩的表演，因此观众根本无法将东海龙王与演员之间建立联系，在这种情况下，演员就不享有对剧中人物造型的肖像权。

4、司法实践中对肖像权侵权的认定标准

从上面的案例可以看出，表演形象与表演者本人真实的相貌特征是否可以被观众联系在一起，以及演员的五官是否清晰可辨，是演员能否对其所扮演的角色享有肖像权的重要因素，因而，在司法实践中，法院在判断某个形象是否侵犯知名自然人的肖像权时，裁量思路也可概括为以下两点：

在一定观众范围内，观众是否可以将角色形象与名人之间产生唯一的对应关系；

与名人存有关联性的角色形象是否与名人面部特征相仿。

那么，首先要解决的问题是，真功夫使用的“功夫龙”形象，是否能与李小龙先生的肖像产生唯一对应联系？

李小龙先生在影视剧中一身黄衣，摆出截拳道起手式的造型，已经深入人心。而从上图可以看出，真功夫所使用的每一个形象，在李小龙所出演的电影中，都有对应的形象和动作，其中，形象（包括衣服、发型、神态）几乎一模一样，仅有衣服有些许差别，动作也是李小龙的标准动作，因此可以说，真功夫使用的“功夫龙”形象，结合其“功夫”的名称，可以让消费者将其直接与李小龙先生在影视剧中所扮演人物的肖像产生唯一对应联系。

其次，真功夫使用的“功夫龙”形象，是否与李小龙先生面部特征相仿？

如前所述，肖像权的根本在于“肖像”，也就是面部特征，因此，法院在司法实践中也会着重考虑面部特征是否显现。

如果一个图案整体与自然人的形象相似，但脸部不同，是否构成肖像权侵权呢？前文提到的章金莱案件二审判决书中，法官就认为法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产利益和人格密不可分。

而当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。因此，即使某一形象不是肖像的客观再现，但如果具有可识别性并能体现某种精神和财产利益的情况下，也应该认为其具有肖像权。

在这份判决书中，二审法院具有突破性对肖像权的保护范围进行适当的扩张解释，将具有可识别性的角色形象纳入肖像权的保护范围。但是，二审法院仍然认为，从面部特征上来说，被上诉人在其开发的游戏中所使用的孙悟空形象，与上诉人章金莱饰演的孙悟空形象之间存在许多差异。

与上诉人塑造的孙悟空形象相比，被上诉人网游西游记中孙悟空的形象眼睛细长，鼻子更挺拔、高耸，面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍。故法院认为社会公众在看到涉案网游中的孙悟空形象时，并不能直接建立该形象与章金莱所饰孙悟空的形象之间的联系，其行为不构成侵权，最终驳回了章金莱的上诉。

而看真功夫这边，对于这一点，真功夫可谓也是下足了功夫：在2016年，真功夫公司发布了全新的品牌形象和品牌Logo，文字和构图都有所变化。

对比真功夫的新旧Logo标识，新的logo无论是字体还是图案，更加趋向中国风。但是，需要注意的是，新的Logo中的图案虽然仍是一名使用中国功夫的男性形象，但是，其脸部描写更为模糊，基本看不清五官，无法认定其就是李小龙。

笔者认为，也许，这就是真功夫公司为了规避肖像权侵权的风险而进行的合规化操作。因而，在本案中，真功夫公司完全可以主张涉诉Logo图案根本不是李小龙先生或者其在影视剧中所塑造的形象，而是真功夫公司自己设计的卡通形象：擅长中国功夫的一名黄衣中国男性“功夫龙”。

四 后 言

从上述案例中我们可以看出，我国法律目前对于肖像权的保护，范围还是较窄的。虽然在司法实践中，已经有法院试图通过扩大解释肖像权的范围，将其扩充为公众与之整体形象而非面部特征所进行识别并建立联系的，体现其本人尊严和价值的一种人格利益，但这种扩大解释并非具有普遍适用性，并且在这份判决书中，该法院仍是以面部特征是否近似，作为判断肖像权侵权与否的主要标准。

因此，对于公司而言，这是否意味着可以通过避开对面部特征的描绘，进而就避开肖像权的限制呢？

比如在某游戏中设计一个角色，若某公司设计一个游戏角色，该角色头戴灰色爵士帽遮住脸部，但身穿灰外套白衬衫黑裤子，并且在面对一名灰衣光头角色时，就会触发其台词：“是你把鬼子引到这儿来的？”这就很容易让玩家产生该角色与小品演员朱时茂之间的联系。

那么，按照司法实践中关于肖像权侵权的判定规则，该名游戏角色并未描绘面部特征，也因此不应构成肖像权侵权。这样一来，我国法律似乎给此类营销擦边球留下了很大的灰色地带。

那对于明星而言，在面对该类型侵权时，除了可以主张对方构成肖像权侵权外，也可以考虑基于对方的不当得利，向对方要求赔偿。

参考资料：

1. 《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》

2. 周令飞、周亦斐等与贵州人民出版社图书发行公司、无锡当当网信息技术有限公司等一般人格权纠纷案（2014）黄浦民一（民）初字第1245号

3. 葛优与艺龙网信息技术（北京）有限公司肖像权纠纷案（2016）京0108民初39764号

4. 章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷案（2010）西民初字第10534号

5. 章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷案（2013）一中民终字第05303号

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