石冬青中国政法大学法律硕士学院硕士研究生。
内容摘要
随着经济迅速发展， 起源于美国的融资租赁逐渐演变为我国民法体系的重要内容。出租人作为融资租赁合同中的重要当事人，其双重角色决定了其承担更大的交易风险。虽然我国法律赋予出租人在承租人根本违约或破产时可以行使取回权以保障自己合法权益，但是取回权的行使存在诸多不足和障碍，标的物所有权灭失的情况下，取回权便降级为普通债权而无法得到有效保护。因此，有必要从融资租赁合同中出租人权利保护视角出发，分析出租人取回权的性质、特征、方式，以及出租人取回权行使存在的障碍，并针对该障碍提出相应的完善措施。
一、融资租赁取回权概述
根据我国合同法第237条的规定， 融资租赁合同是出租人按照承租人的要求， 向出卖人购买货物，并将所购买的货物作为租赁物出租给承租人获取资金的合同。根据合同法对融资租赁合同的定义，可知融资租赁有着融资和融物的双重属性，涉及出租人、出卖人和承租人三方主体，包含买卖合同和租赁合同两份合同。由于融资租赁行业实行严格的行业准入，出租人主要是从事专门融资租赁业务的租赁公司，承租人是租赁物的实际使用人，出卖人是供货方，其仅享有买卖合同所涉及的权利和义务。
在融资租赁中，出租人是连接两个合同的重要当事人，其既是买卖合同的买受方，又是租赁合同中的出租方。在买卖合同中，出租人根据承租人的要求选定标的物、支付价款、取得标的物所有权。在租赁合同中，由出卖人直接将租赁物交付给承租人使用，出租人保证承租人占有使用租赁物并收取租金。
出租人双重角色决定着其承担更大的交易风险，为了保障出租人的合法权益，合同法和融资租赁司法解释通过出租人让渡买卖合同项下权利的制度安排免除了其租赁物瑕疵担保责任，又借助给承租人设定严苛租金支付义务的特殊权利配置方式来保护其租金债权。我国合同法第248条赋予了出租人在承租人违约情况下行使取回权的权利，即承租人经催告在合理期限内仍不支付租金，出租人可以解除合同，取回租赁物。
（一）出租人取回权性质及特点
关于取回权的性质，一种观点认为，取回权并不是独立存在的民事权利，只是在原权利受到侵犯时通过诉讼来行使的一种救济性权利；另一种观点认为取回权是物权返还请求权，同属于救济权。多数学者认为将其归属于物权返还请求权更为合理，因为租赁物取回权是由所有权派生的，是所有权人对无权占有或者侵夺其所有物者，请求返还所有物的权利。在融资租赁合同中，承租人给予合同约定而有条件占有租赁物，但如果其违反交付租金的义务便丧失了占有租赁物的合法依据，承租人便成为无权占有人，此时出租人作为所有权人便可以行使物权返还请求权。
取回权的性质决定了取回权具有以下特点：
第一，承租人并非租赁物的所有权人。在承租期间，出租人拥有租赁物的所有权，这是出租人取回权行使的基础。
第二，取回权具有物权特征，所有权人给予所有权对非法占有人行使物权返还请求权，但若发生第三人善意取得的情形，该物权请求权便转变为债权请求权。
第三，取回权的行使以承租人违约或破产为前提。
由于出租人与承租人权利的不对等性，法律在融资租赁合同中赋予出租人取回权，行使取回权虽不是融资租赁交易的根本追求， 但在无其他担保方式或者承租人资金状况无法好转的情况下，该权利的价值便体现出来，取回权的行使具有以下价值：
第一，更加公平地保护出租人和承租人的利益，虽然出租人的首要目的是获取租金，但是当承租人违约或者破产时，出租人的债券利益难以实现时，通过出租权的行使可以有效止损；
第二，可以激发出租人的积极性，从法律层面对取回权进行规定和完善使得出租人权利行使有法律依据，可以减少出租人对承租人的不信任性，增加其积极性，进而可以促进融资租赁行业的发展。
（二）出租人取回权行使情形
出租人取回权的行使是对融资租赁合同的否定，将会对合同双方的利益产生重大影响，因此出租人行使取回权需要满足合同解除的条件。只有符合法律允许的情形和方式，出租人才可以行使取回权。根据相关法律规定和司法实践，出租人取回权行使发生在承租人严重违约时、承租人破产时这两种情形。
第一， 承租人严重违约时。面对承租人违约的情形，我国合同法第248条赋予了出租人两种救济途径：“承租人在经过催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可请求承租人支付租金，也可解除合同，收回租赁物。”但根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条可知，出租人只可以在取回权和加速到期请求权中择一主张，不可以同时行使。国际融资租赁公约中也有类似规定。虽然出租人可以在请求支付租金不成后再起诉请求取回租赁物，但在实践中往往存在着租金请求期过长导致出租人维权困难进而无法行使取回权的情形，因此出租人应当谨慎决定权利行使方式。
第二， 承租人破产时。我国企业破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”同时，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第71条、第72条明确了租赁物不属于破产财产，财产权利人有权取回。但与承租人严重违约时的取回权不同，承租人破产时出租人的取回权应当向破产管理人提出，若被拒绝则可向法院提出确认之诉，在法院对其取回权确认的基础上再次向管理人主张取回，此时管理人不得拒绝。
二、出租人取回权行使的障碍
虽然我国合同法规定了在承租人违约的情况下，出租人可以取回租赁物，但法律条文的表述顺序表明出租人的租金请求权先于租赁物返还请求权，在实践中，出租人也更期望获得租金而非租赁物所有权，如果无法获得租金，对出租人而言便意味着融资租赁活动的失败。融资租赁制度设计导致了出租人对标的物享有的所有权的大部分权能被剥离，所有权权能被大大弱化，由此给出租人取回权的行使带来诸多风险和障碍。融资租赁合同中，出租人行使取回权所面临的障碍大致可以分为两类：租赁物所有权的灭失和取回方式不明确。
（一）所有权灭失
1.租赁物善意取得
在融资租赁关系中，出租人享有的所有权是名义上的所有权，与此相关的权能已经过渡给承租人，仅剩下担保功能，由于承租人长期占有使用租赁物，由此便会给人们造成一种假象———承租人为租赁物所有权人。我国物权法第106条善意取得相关规定，如果第三人向承租人支付合理对价受让租赁物并已经完成交付，则此时第三人便可以享有租赁物的所有权，此时出租人便不可以向承租人主张租赁物取回权，只能请求损害赔偿。
我国《最高人民法院关于适用融资租赁合同的司法解释》在第9条列明了排除租赁物善意取得的四种例外：出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的。出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的。第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的。出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。“对于善意信赖物权公示所表现出来的物权归属关系的第三人，保护其取得物权。”
但是，该规定对融资租赁的出租人保护非常有限：纵然在租赁物显著位置进行权属标志，但是权属标志在使用过程中可能会因为磨损而无法辨识；抵押登记虽然可以排除善意取得，但由于我国抵押登记机构不统一，不同租赁物可能需要在不同的管理部门进行登记，由此导致操作中存在极大的困难。此外，我国并没有规定第三人的对融资租赁交易的查询义务。所以依靠第9条企图破除第三人善意取得在实践中充满不确定性。
2.租赁物灭失
取回权的行使以原物存在为前提，如果租赁物已经灭失，出租人便无权请求承租人返还原物，无法行使取回权。此种情况下，物权请求权便转化为损害赔偿请求权。根据相关法律规定，在租赁期间，租赁物灭失风险由承租人承担，在租赁物灭失的时候，如果不能就替代物的选择达成一致，融资租赁合同终止，承租人仍应支付到期租金并赔偿损失。
3.租赁物添附
添附是指不同所有权人之物结合混合或者不同人之标的物与劳动力混合在一起而形成的一种法律状态。在融资租赁合同中，融资租赁物一般为动产，如果承租人在使用租赁物的过程中出现了与不动产添附的情形，标的物的所有权便被不动产所有权所吸收，该标的物所有权归于消灭。此时出租人的取回权便转换成普通债权请求权。如果此时承租人因为资不抵债面临破产，标的物因为添附原因而成为承租人的破产财产，此时出租人便与其他普通债权人处于同一清偿序列，极不利于出租人权利保护。
（二）取回方式不明确
出租人取回权作为请求权的一种，以出租人向承租人提出请求为前提，其行使方式有两种：自力取回和公力取回。自力取回是指在合同约定或者法律规定的条件成就时，出租人无需征得承租人的同意,即可行使取回权。公力取回是指出租人必须通过向法院起诉或者判决执行的方式或以其他司法途径取回租赁物。
自力取回和公力取回各有利弊，相较于公力取回，自力取回可以提高交易效率，节约司法成本，但自力取回需要承租人的配合，而出租人行使取回权的前提是双方发生合同纠纷，合同无法继续履行下去，此时很难期待承租人积极配合出租人行使取回权，但如果出租人强行取回租赁物则会破坏公共秩序，对承租人产生利益侵犯，需要承担相应的法律责任。相较于自力救济，公力取回的优势在于其对当事人产生的形成力和执行力，法院文书可以对承租人违约事实予以确认，同时法院的判决赋予出租人在承租人不履行义务情况下的申请法院强制执行的权利，从而使得出租人的权利以合法方式落到实处，但不可否认公力取回存在着耗时较长缺点。
我国现行法律虽然规定了租赁物的取回权，但对取回权的行使方式并未作规定，使得司法实践充满不确定性。自力救济在理论上是最为便捷实效的救济方式，但是我国缺乏相关规定，也没有对应的解决措施，由此导致其在实践操作中较为艰难，公力救济的法律程序则更为繁琐复杂。
三、出租人取回权的完善措施
通过上文分析可知，出租人取回权的行使仍面临着诸多障碍，不利于出租人权利保护，对于这些障碍，只有给予立法和政策上的支持，才能使融资租赁出租人更好地投身该行业，促进融资租赁业快速、平稳发展。关于如何完善出租人取回权，笔者提出以下措施：
（一）建立公示登记制度
针对承租人对租赁物无权处分的问题，为了保障出租人的权益，国际通行做法是建立相应的融资租赁登记制度。根据我国目前立法规定，融资租赁采取非登记主义，在融资租赁过程中，虽然承认出租人对租赁物的所有权，但是一旦该所有权与善意取得制度相冲突，则会牺牲出租人对标的物的所有权，所以建立起统一有效的登记制度才有利于出租人所有权保护。虽然在2009年中国人民银行建立了中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统，但是该系统登记并没有物权效力，其目的是为了完善和健全社会信用体系，而不是为了平衡双方当事人的利益。其次，我国动产登记制度高度分散，各登记机构之间缺乏沟通，登记信息缺乏透明度，难以发挥物权公示的作用。
鉴于此，我国应当建立一套完善的融资租赁公示登记制度。首先，我国应当保证融资租赁登记机构的唯一性，明确专门机构作为融资租赁登记机关，避免发生多头登记的混乱。其次，应当确认融资租赁登记的司法效力，规定融资租赁当事人应当在租赁系统办理登记公示。且应当赋予第三人查询义务，将查询义务作为买受人、抵押人等第三人的法定义务，如果其在交易中未进行查询则构成重大过失，如此便不构成善意取得。
另外，在租赁物所有权无法取得的情况下，应当赋予出租人代偿取回权，代偿取回权是指当取回标的物被转让或者灭失时，权利人有权取回转让财产所得到的对待给付财产或保险金。在融资租赁标的物所有权灭失的情况下，应当赋予出租人该权能，其性质应当是所有权返还请求权。
（二）完善取回权行使方式
在出租人取回权的行使方式上，根据我国在加入《开普敦公约》和《航空器议定书》时对私力救济做了声明，必须经过中华人民共和国人民法院同意后方可施行，可以推知我国仅承认公力取回，这使得出租人的权利救济需要经过漫长的司法程序，进而增加了标的物毁损灭失的风险。
我国应该在法律条文中对取回权行使方式进行明确规定，纵然是不承认自力取回，也应明确取回权实施方式和程序，而不应该留有法律空白。因为融资租赁出租人的目的在于获取租金，但如果取回租赁物已成为其唯一可以减轻损失的手段时，那么在法律上明确规定取回权行使方式，对于切实保障出租人利益和鼓励承租人守信具有非常积极的意义。
纵然是无法引入自力救济方式，考虑到出租人取回权行使的种种障碍，我国也应当尽可能简化取回权行使的程序，譬如允许借助融资租赁协会等第三方的力量，赋予第三方机构进行调解且取回租赁物的权力，以更好地帮助出租人行使取回权。
（三）赋予出租人期待权
在承租人违约时，法律给予出租人的救济途径有三条：请求支付全部租金、解除合同和行使取回权、合理补偿。有学者认为，上述三种救济手段不足以维护出租人的合法权益。因为承租人欠付租金是对融资租赁合同关系最严重的破坏，更是对出租人获取租金这一最根本权利的侵害，取回权形同虚设。由此，有学者提出应当赋予出租人期待权，所谓期待权表现为融资租赁合同中出租人与承租人可以约定承租人实际占有和使用租赁物达到一定的期间、欠租连续超过两期或达到租金总额的百分之十五、经催告超过一个付租期间仍拒付租金的，承租人应无条件买下租赁物。
我国《合同法》第252条既然允许出租人和承租人在租赁期限届满时约定标的物的归属，当然可以约定在承租人违约时，承租人应当全部付清租金，将租赁物买回，这种出租人在特定条件成就时要去承租人买下租赁物的权利便应该定性为期待权。
既然允许出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属，也就可以允许出租人与承租人约定租赁期间承租人连续两期欠租或欠租金额达到租金总额的百分之十五以上，承租人应当全部付清租金，将租赁物买回。这种出租人在特定条件成就时要求承租人买下租赁物的权利应定性为期待权。将期待权法定化和固定化，可以平衡出租人与承租人之间的权利义务关系。
（四）建立强制保险制度
因为融资租赁合同中租赁物所有权和使用权分离的情形， 极易发生标的物灭失和善意取得，使得出租人无法行使对标的物的取回权，在此情形下，保险制度可以作为一项替代措施来减轻出租人的损失，融资租赁合同的标的物价值比较高，合同履行期较长，由于市场风险、信用风险等使得承租人付不起租金的情况比较普遍，这时如果行使取回权可能弥补不了出租人的损失，对承租人来说失去重要的生产设备对已经经营困难的企业无异于雪上加霜。因此，如果有政府主导建立强制保险制度，进行风险的分摊，那么就可以降低这种情况带来的负外部性。
（五）强化出租人风险防范意识
融资租赁业务的过程繁琐复杂，要求出租人自身需要提高风险防范能力。首先，在合同签订之前，应当对承租人的信用情况进行调查，评估承租人合同履行能力。其次，在合同拟定时，应当寻求专业机构对合同条款进行细化，合同内容应当清晰明确，对合同的违约情况进行详细和确切的说明。在合同运行过程中，出租人应当密切关注承租人自身的运营情况和资金状况，以预防承租人因破产或其他事由导致租金无法偿还甚至变卖承租物的情形。另外，在我国融资租赁登记制度尚不完善的情况下，出租人应尽可能在租赁物上贴附明显标识以标明自己对租赁物的所有权。
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