作者：
李泽民律师 广强律师事务所 经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌律师 广强律师事务所 经济犯罪辩护与研究中心成员
《从事期货业务涉嫌非法经营，如何计算经营数额？》一文中指出，非法经营期货，其经营数额有以客户投资数额和交易数额两种计算标准，以实际交易数额作为非法经营期货业务的经营数额，能够真实的反映期货交易的信息，符合“经营”的本质，更具有合理性。
但不论司法实务中，是以客户投资数额还是以交易数额为标准计算，都需要有计算的资料依据，如果没有计算的资料依据，非法经营数额就无从谈起，进而只能以违法所得数额定罪量刑。那么，实务中是通过哪些证据资料计算非法经营数额的呢？这些资料依据有没有合理性？
一、通过银行流水证明涉案经营数额
在期货交易中，客户以及期货经营者都会绑定相应的银行账号出入金，客户会将入金数额转入经营者提供的银行账号用于交易，出金时会由期货经营者将金额转入客户的银行账号。因此，实务中只要是期货非法经营案件都会调取大量的银行转账流水，进而根据客户与行为人之间的出入金转账流水认定非法经营数额。
如徐某非法经营案一审刑事判决书【（2017)云0581刑初44号】，被害人张某提交的银行卡（中国建设银行）客户交易查某，中国建设银行腾冲支行提供的银行卡客户交易查某，证实账号为XXX的银行账户自2015年7月1日至2015年10月31日的银行交易明细情况；账户名为张某某，账号为XXX的银行账户自2015年6月1日至2015年9月2日的银行交易明细情况。本院认为，经营的数额应以流入被告人徐某某所经营的交易平台并进行交易的资金数额计算。被害人张某甲转账给被告人徐某某用于股指期货交易的款项（含手续费）合计人民币79.75万元，有相应的转账记录有银行卡（中国建设银行）客户交易查某予以证实，且被告人徐某某供述，被害人张某甲转账给其的资金，扣除手续费后，用于股指期货交易，故扣除被告人收取的手续费后，实际进行股指期货交易的数额为人民币70余万元，被告人非法经营的数额已超过人民币30万元，构成非法经营罪。
但是以转账流水证明非法经营数额并不能正确反映非法经营数额。从事实层面来看，转账流水只能体现客户出入金的情况，无法证明出入金数额是否用于期货交易；从证据角度来看，转账流水往往不能与交易金额一一对应，银行卡与相应的持卡人一一对应。如果不能一一对应，形成闭合的证据链条，难以证明非法经营数额。
如王斌某等非法经营案【(2016)川0823刑初52号】：公诉机关指控的犯罪金额为2007564.4元，本院认为，该金额仅为两个账户转账数额与返还的保证金数额之差，两个账户的转账金额与交易金额不具有一一对应关系，且转账金额也无法反映交易资金以及交易总额的数目，因此，本院对指控的该犯罪金额不予采信。
尤其是期货交易中，多会用到支付宝、微信、网银或其他网络支付账户，用此账户进行期货交易的是否是行为人或者客户，就很关键。侦察机关在调查网络支付账户的交易信息时，常需要进行电子数据检查与勘验，确定行为人或者客户使用的多个网站支付账号的IP轨迹能否吻合，进而确定行为人是否是网络账户的使用人。再加上期货交易量大，涉案银行账号可能众多，如果以此证明涉案经营数额，并做到一一对应，根本不具有操作可能性。
二、以期货交割单证明经营数额
期货交割单是进行期货交易不可缺少的材料，不仅能够证实期货交易的真实性，还能起到证明期货交易进入了真实市场的作用，更清晰的记录交易账号之下客户参与期货交易的名称、记录、数量、价格、保证金、手续费、出入金、平仓盈亏等数据，有利于客观计算非法经营数额。
但是，期货交割单是单个客户的账号所记载的交易数额，其数额是期货扩大杠杆之后的交易数额，与真实的交易数额存在较大差距，并且包含了客户重复交易数额，不利于认定非法经营数额。
如王某等非法经营罪二审刑事判决书【（2020)浙01刑终600号】：关于3万亿余元非法经营数额。xx会计师事务所根据xx公司财务人员通过xx公司电脑系统导出的涉案期货平台结算单，汇总结算单中“成交金额”列金额(包含买方成交金额、卖方成交金额)，得出涉案期货平台成交金额折合人民币合计为3088023893059.25元。原判将上述成交金额认定为本案非法经营数额虽有一定依据，但根据本案期货交易的实际情况，上述数额中包含了大量杠杆配资金额以及客户重复交易金额，因此本案非法经营数额应以客户投入资金的数额即20亿余元左右认定为妥。
况且，不是每个客户都会保留交割单，如果没有保留完整详细的交易记录，则很难认定非法经营数额。
三、通过审计或者司法会计鉴定确定经营数额
针对较为复杂的交易数额或者投资数额，侦查机关一般都会聘请专门的鉴定机构对涉案经营数额进行鉴定，《审计报告》或者《司法会计鉴定报告》就是常用的鉴定报告。
如陈剑某等非法经营一审刑事判决书【(2020)赣0802刑初174号】：杭州天智会计师事务所出具的《关于杭州吉威投资有限公司涉嫌非法经营案的成交金额、居间人返佣额、手续费收入及员工工资、提成金额的专项审核报告》证实各平台成交金额折合人民币合计为3088023893059.25元，收取的手续费收入折合人民币287253339.49元。
经某非法经营二审刑事裁定书【（2019)京01刑终569号）】：在案的司法会计鉴定意见、司法会计鉴定程序补充说明及统计表等证据证明，2014年2月1日后从投资人银行账户转入“中能订货系统”进行经营的数额为人民币2885万余元，报案人2014年2月1日至2014年2月26日转入中能大业交易系统金额为511560元，即报案人提供2014年2月26日后转入中能大业交易系统金额为2834万余元。
虽然通过专业机构对非法经营数额做出鉴定，具有一定科学性，但不一定具有合理性。因为《审计报告》或者《司法会计鉴定报告》做出结论的依据，仍然是银行流水、资金往来结算票据等交易信息，这些银行流水、资金往来结算票据仍不能反映真实交易数额，而且更容易重复计算交易数额。
四、根据电子数据勘查检验记录恢复的后台交易数据认定经营数额
电子数据勘查检验记录，通常是对期货交易软件后台的数据进行恢复，然后提取其中的期货交易信息，包括“交易账号”、“会员管理”、“客户持仓汇总”、“用户管理”等详细数据，然后根据交易数据认定经营数额。
如刘某等非法经营罪二审刑事判决书【（2020）浙05刑终146号】：各上诉人非法经营期货所涉保证金数额、交易手数以及非法获利情况，有搜查笔录、电子勘验检查笔录、提取在案的电子数据、各上诉人及原审被告人的供述等证据证实，足以认定。
根据软件后台数据认定经营数额具有真实性与客观性，能够反映客户交易的真实交易信息，相对而言比较合理，但只适用于期货软件后台数据能够恢复的情形。有的期货经营者，如代理外盘期货的经营者，往往使用的期货交易软件服务器在境外或者国外，难以调取到相应的数据；另外，有些期货经营者会将期货软件数据予以销毁，导致办案机关利用现有的技术手段难以恢复。
五、根据在案综合证据认定经营数额
综合认定非法经营数额是法院经常采用的方式，往往是根据银行流水，期货交易的手数、交易软件的后台数据，被告人供述综合认定涉案非法经营数额。这种综合全案证据认定的方式，实际上是以某一证据为主，再结合其它证据辅助印证，最常见的就是以《审计报告》或《司法会计鉴定报告》为依据，再结合被告人供述供述加以证实。此种方式从证据角度来说，确实能够达到相互印证的证明程度，但也变相的成为瑕疵证据的补强方式。在上述认定非法经营数额的证据中，能够成为综合认定依据的只能是期货交易软件后台交易数据，因为只有后台数据能够真实反映交易数额，能够紧扣非法经营中“经营”的本质。因此，在认定非法经营期货业务的经营数额时，应当着重审核电子数据勘查检验记录恢复的后台交易数据，然后根据被告人的供述予以辅证，如果没有后台数据，则应以违法所得作为定罪量刑依据。
综上所述，非法经营期货的经营数额在实务中，侦查机关往往会通过银行流水、期货交割单、《审计报告》或者《司法会计鉴定报告》、后台交易数据予以认定，而在法院在认定非法经营数额时，往往会结合全案证据综合认定，但在综合认定时也会有所偏重。因此，当在认定非法经营数额时，应当说服法官以后台交易数据为基准，当没有后台数据时，应以违法所得作为定罪量刑依据。
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